股指期货即将推出，市场将面临从商品期货向金融期货的转型，在这一过程中，期货市场法制环境是否适应转型的需要，是值得我们关注的一个大问题。为了适应股指期货的特点，有关部门正在就相关规则进行修改。反观我国期货市场的法律供给，一方面，《证券法》、《期货交易管理条例》、《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》、《期货公司金融期货结算业务试行办法》、《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》、《期货公司金融期货结算业务试行办法》、《期货公司风险监管指标管理试行办法》、《中国金融期货交易所交易规则》、《中国金融期货交易所违规违约处理办法》、《刑法》和新《破产法》的颁布和修订，为强化市场监管提供了强有力的法律依据；另一方面，由于法院在处理期货纠纷方面的严重缺位，“有法不依”的现象时有发生，这就有必要对我国期货市场的法律、法规、规则进行梳理和完善。

　　一、法律先行还是法律后行

　　美国自创建期货市场以来，经过150多年的不懈努力，其相关的期货法律、法规日臻完善，为全球期货市场的发展起到了宝贵的示范作用。无论是发达国家和地区的英、法、德、日本、韩国、新加坡、香港和台湾，还是发展中国家印度、墨西哥、巴西、阿根廷和智利，在发展期货市场的过程中，走的都是先立法、后发展的路子。由于我国改革开放过程的艰巨性和历史的局限性，我国期货市场走的是先发展、后立法的路子，其法律、法规明显滞后，这是我们无法回避的客观事实，而且已经对我国期货市场的健康发展起到了明显的制约作用。我国期货市场的建立和发展是在法律法规体系尚未建立和完善的条件下进行的。应该肯定的是，在期货市场立法滞后的情况下，国务院颁布实施的关于期货市场的暂行管理条例和中国证监会的有关规定，构建了期货市场有序运行的基本框架，奠定了市场规范运行的基础，确保了期货市场沿着稳定、规范和健康的轨道运行。

　　在股指期货即将推出的今天，期货市场法律法规体系的健全和完善显得尤为关键。从国外发展金融衍生品的经验来看，推出股指期货一般应具备三个条件：一是市场条件，即证券现货市场相对比较成熟，有避险的需求，有相应的投资者；二是技术条件，即有合理的统一指数作为期货合约的标的，交易所的电子交易系统能够满足股指期货交易和风险控制的需要；三是法律环境，即一个国家的法律允许开设股指期货，并为其运行提供法律保障。在这三个条件中，法律环境居于非常重要的地位，是市场条件和技术条件得以正常发挥的保证。

　　股指期货作为一个新生事物，如果没有法律对其作出规定或者有相反限制性的规定，任其推出，其法律地位及其权利义务处于不明状态，必然对其今后的成长壮大产生不利的影响。我国曾在1993年—1995年开设过国债期货，但由于法制不健全等原因，出现了风险事件，导致国债期货被关闭，极大地延缓了我国金融衍生品的发展进程。美国在20世纪70年代末修改了《期货交易法》，放松了对金融衍生品的管制，才导致在美国诞生了世界上第一个股指期货(价值线综合指数期货)。在新兴的市场国家，如韩国，在发展股指期货时，走的是立法先行、政府积极扶持的道路。韩国在1987年修改了《证券法》，为股指期货的推出提供了法律依据，并于1995年12月制定了《期货交易法》，次年6月便正式推出韩国200股指期货(KOPSI200)。香港于1975年8月通过了《商品交易条例》，发展商品期货，后意识到香港不适宜发展商品期货，更适宜发展金融期货，于是，香港立法局通过修改条例，直接促成了期货交易所和恒生指数期货的诞生。相反，德国在20世纪90年代前，《民法》中有这样的规定：“利用价格差进行投机生意获利的契约，对公民个人没有约束力”，期货交易不受法律保护，使期货业无法生存和发展。后德国修改相关法律，于1990年成立了德国期货交易所(DTB)，推出了DAX指数期货等品种，便后来居上，成交量跃居欧洲大陆之首。因此，任何一个国家或地区推出股指期货无不是立法先行，中国也不能例外。

　　2007年3月16日，国务院发布了修订后的《期货交易管理条例》，将适用范围由原来的商品期货交易扩大为商品和金融期货和期权合约的交易，为金融期货的推出奠定了法律基础。随后，中国证监会先后发布了《期货交易所管理办法》、《期货公司管理办法》、《期货公司金融期货结算业务试行办法》、《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》和《期货公司风险监管指标管理试行办法》等规章制度，进一步明确了期货公司从事金融期货业务的资格条件、申请程序、业务运作以及相关监管要求，为金融期货的推出搭建了清晰的规章框架体系。随后，中国金融期货交易所的《交易规则》和《违规违约处理办法》也获中国证监会批准正式发布，同时发布的配套实施细则还包括：《交易细则》、《结算细则》、《结算会员结算业务细则》、《会员管理办法》、《风险控制管理办法》、《信息管理办法》、《套期保值管理办法》。此次《交易规则》及其实施细则的正式发布，标志着中金所的规则体系和风险管理制度已经建立，金融期货的法规体系基本完备，金融期货的诞生具备了坚实的法规基础。但不可否认，目前还存在很多不完善之处。

　　二、我国现有法律体系对金融期货交易所规制存在的缺陷

　　1．交易所规则的效力

　　2003年最高人民法院公布的《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第一条，制定《规定》的依据是“根据《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》等有关法律、行政法规的规定”，但上述三个法律文件都是法律，没有行政法。第二条指出，只要当事人约定不违反法律、行政法规强制性规定就可按合同约定处理，又没有提及交易所规章，《条例》对此问题也没有明确规定。国外立法大多赋予交易规则以法律效力，将之作为司法审判的准则。因此，我国在相关立法中应明确期货交易所各项规则的效力。

　　2．会计制度

　　现行企业会计制度对期货与现货交易分别核算，在对企业经营状况进行考核时，只注意期货账面发生的亏损，而忽视现货交易实现的盈利，从而损害了企业进行套期保值的积极性，因此，有必要在会计制度上明确应在综合考查现货和期货交易最终损益的基础上评判保值者的经营绩效。同时，股指期货为表外业务，无法在财务报表中加以确认和计量，但由于股指期货存在巨大风险，又需要在报表中对其进行确认、计量和披露。国外的主流方向是改造现有的会计报表模式，对股指期货相关信息进行充分披露，避免报表所提供的会计信息失真，使投资者恰当地识别不同企业和不同行业的发展优势。

　　我国现有会计制度与股指期货交易存在冲突，具体表现在信息披露不充分、会计计量不合理、会计确认和会计核算制度比较落后等方面，因此，有必要对国内期货交易所会计准则及制度进行统一的调整和改革。

　　3．税收制度

　　我国现有期货征税规定还仅限于商品期货和股票期权方面，对股指期货是否征税还没有规定，税收政策的缺位给规范化管理带来了不便。而且，关于商品期货、股票期权税收的规定也很不规范，仅有增值税、营业税、所得税方面的一些规定，亟需在相关法律中明确和完善股指期货的征税问题。国外一般将股指期货纳入增值税纳税范围，还目前还没有一个国家对股指期货全面征收增值税。在流转税方面，许多以直接税为主体的国家，对金融核心业务是不课税的，相应地，对股指期货不征流转税，但征收所得税，其中包括资本利得税、预提税等，体现了税收公平和保护资本的思想原则。目前我国对股票交易双方征收印花税，但为了降低交易成本，我国应借鉴成熟市场国家的做法，对于股指期货的交易予以免税的待遇。

　　4．净额结算

　　在股指期货交易中，如果发生违约或终止事件，交易双方将提前终止所有未到期的交易。在涉及破产的情形下，由于《破产法》是强行法，当事人不能以合同约定解除其适用，这样，终止净额结算和破产抵销就有可能因为与当地破产制度冲突而无法适用。许多国家都通过各种立法方式修正了各自的《破产法》，肯定了期货交易中此种特殊的制度安排。例如，美国的《破产法》、《商品交易法》和商品交易委员会规则都规定了当期货经纪商破产时，除了管理费之外，分离的客户资金应优先于所有其他要求权在客户中按比例分配。我国2007年6月1日起施行的《破产法》第三十二条规定: “人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。”这就使提前结算清偿在我国难已执行，因此，《担保法》中关于设立担保时不得约定转移担保物所有权的原则性规定与股指期货交易中转移抵押品所有权产生矛盾，因此，应在《破产法》中增加期货交易特殊的制度安排。

　　5．信息披露

　　我国2004年3月1日起施行的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》对金融机构的信息披露问题规定不明确，只是在第十九条中规定:“金融机构对境内机构和个人办理衍生产品交易业务时需披露的信息应至少包括: 衍生产品合约的内容及内在风险概要；影响衍生产品潜在损失的重要因素。”没有对信息披露机制作出详细具体的规定，缺乏具体的内容和相应的标准要求。同时，在本办法第四章罚则中却规定，对提供虚假或隐瞒股指期货交易信息的行为给予处罚，这就使金融机构在进行金融衍生业务中面临着信息披露方面的法律上的不确定性，从而导致信息披露中的法律不规范。因此，应在相关法律上对此问题进行明确规定。

　　6．交易所的性质

　　《条例》第七条规定：“期货交易所不以营利为目的，按照其章程的规定实行自律管理。期货交易所以其全部财产承担民事”第十四条规定：“期货交易所的所得收益按照国家有关规定管理和使用……”，这说明依现行法规规定交易所只能采取会员制的形式。查遍证监会编印的期货法律、法规汇编，也未找到国家专门规定交易所收益分配的法律和法规。《条例》第六十八条规定：“交易所违反规定使用、分配收益的要给予制裁。”中国金融期货交易所不以营利为目的的定位意味着其五家股东投入的资金将无法取得相应回报。《公司法》明确规定公司股东依法享有资产收益，有利润时必须向股东分配红利。

　　在各国的期货法规中，交易所法律地位的规定占有相当的地位，既赋予其自律监管的职责，又进行相应的规制和约束，避免作为营利性组织追求利益最大化的动机与作为公共实体保护投资者利益的责任间产生冲突。在我国，期货交易所属于会员制组织，一方面资产属于会员所有，另一方面总经理由证监会任免，这种行政体制导致交易所在市场经营过程中没有足够的权力，且缺乏创新以提高交易所运营的动力。不过，目前我国交易所从会员制改为公司制还缺乏必要的基础，因此应在维持会员制的基础上用法律赋予交易所更多的自治权。

　　三、对期货公司规制存在的问题

　　1．透支

　　《规定》第三十一条规定：“期货公司在客户没有保证金或者保证金不足的情况下，允许客户开仓交易或者继续持仓，应当认定为透支交易”，第三十四条规定：“期货公司允许客户开仓透支交易的，对透支交易造成的损失，由期货公司承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的80%”。《条例》第七十条严禁会员、期货公司、客户透支交易，并规定了相应的行政责任，均没有将“透支”行为予以犯罪化。我国期货市场发展还不成熟，过度投机现象普遍，而过度投机基本上与透支交易有关，因而，对此类行为有必要予以犯罪化。

　　2．信息的送达

　　股指期货采用电子化交易方式，通知的送达、下单的确认、技术事故的法律责任、举证责任的分配等，涉及到跨不同领域的法律适用问题。我国现有法规对期货公司给客户期货交易的通知方式规定不明确，给期货公司的送达和举证带来困难。这可参照《合同法》第十六条“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”的规定。并且，在出现诸如行情系统不能正常工作、黑客破坏或被黑客盗取账号等情况，应在期货公司与客户签订的合同中注明免责条款。

　　3．举证责任

　　《规定》第五十六条规定：“期货公司应当对客户的交易指令是否入市承担举证责任”，这条规定完全没有时间概念，有的客户通过民事诉讼，要求期货公司提供6年前的入市证据，如果不能有效举证，期货公司就有败诉的可能。因此，审理期货案件时，在坚持“谁主张、谁举证”的同时，应对部分证据，如进入国际期货交易所的交易记录、客户委托指令的书面或录音记录等实行举证责任倒置，由期货公司承担举证不能而导致的败诉结果，这样才能从程序法上确保正确审理期货案件。期货公司按国际惯例在合同中一般与客户约定的时间是“于次日开市前，书面提出异议”。按国际惯例，通知并不是强制平仓的必备要件，只要保证金低于一定的标准，期货公司就有权利强行平仓。因此，我国期货立法有必要确立期货纠纷诉讼的特殊举证

　　4．涉外期货

　　现行期货法规对境外期货交易的监管存在着空白，难以有效实施跨境监管。按照《民法通则》第一百四十五条和《合同法》第一百二十六条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系国家的法律。但《民法通则》、《合同法》及《规定》均没有涉外代理法律适用中如何确认最密切联系的可操作性的条款。对此，应在《期货法》中规定，对于代理内部关系，适用代理关系成立时代理人营业所所在地的法律；对于代理的外部关系，则适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时所在地的法律。当然，如果纠纷的当事人未对管辖法院进行选择，应按照我国《民事诉讼法》关于管辖的一般规定，即由被告所在地为原则确定管辖的法院，而当被告在我国领域内没有住所时，则应适用《民事诉讼法》第二百四十三条关于涉外合同纠纷特殊地域管辖的规定。

　　5．QFII法律制度方面

　　我国现行法律规定，“合格投资者在经批准的投资额度内，可以投资下列人民币金融工具：在证券交易所挂牌交易的除境内上市外资股以外的股票；在证券交易所挂牌交易的国债；在证券交易所挂牌交易的可转换债券和企业债券；中国证监会批准的其他金融工具”，因此，将来推出股指期货后，应当允许合格的境外机构投资者进入到该领域。

　　6．对于信息的保护尚不到位

　　上证所信息网络有限公司诉讼新华富时指数公司违约许可他人开发中国A50股指期货一案，2006年10月已判定新华富时指数公司败诉。尽管此案是一起商业合同纠纷案，但也由此引发了业界对金融安全和金融信息问题的担忧。

　　目前，对于证券交易信息的财产权利保护存在着法定模式。首先是关于知识产权保护的法律，即把证券交易信息的组合视为一种数据库。我国现行《著作权法》第十四条的规定对汇编作品提供了法律保护，该条款规定，“汇编若干作品、作品的片断或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品”。对于数据汇编作品，法律保护的是符合独创性要求的选择、编辑和排列方式，而不涉及该数据库中的特定数据和信息的保护。股票价格指数可被视为一种具有独创性组合方式、基于一系列成份个股的价格而计算形成的数据库，因此能够获得《著作权法》的保护。但是，这种保护的范围是不能扩展到数据库内部的，即《著作权法》不保护形成股价指数的单个股票的数据信息。新华富时公司虽然利用了交易所的行情信息，但其编制的却是自己创造的股价指数，而不是利用沪深交易所现有发布的股价指数，因而也就不触犯《著作权法》的规定。

　　《证券法》中规定了“未经证券交易所许可，任何单位和个人不得发布证券交易即时行情”，这就在法律上赋予了交易所享有证券交易即时行情的独占发布权。但这种权利的行使范围是十分有限的，新华富时公司并没有发布行情，它只是利用证交所发布的行情来编制指数，对于这种证券交易信息的使用行为显然是无法依照《证券法》予以追究的。因此也可以说，这是我国证券立法存在着的一个薄弱环节，减弱了对交易所权利保护的力度。

　　四、对期货犯罪的规定过于简单

　　由于我国新刑法完全贯彻了“罪刑法定”原则，彻底废除了类推制度，因而就目前来讲，股指期货违法行为虽然具有严重的社会危害性，但大多不构成犯罪，因为新刑法中缺少单独的、详细的期货犯罪法规。因此，必须在规定证券犯罪的同时规定期货犯罪。具体包括：

　　1．虚假陈述罪

　　我国大陆法典中将虚假陈述行为设置为诱骗投资者买卖期货合约罪，这是不合适的。首先，虚假陈述罪的主体不仅包括期货交易所、期货公司、期货业协会、证监会期货监管部及其从业人员，而且还包括非期货公司会员、交割仓库以及为期货业服务的机构及从业人员。而诱骗投资者买卖期货合约罪主体不包括会员单位、交割仓库、期货投资咨询机构及其从业人员，若对这类主体的虚假陈述行为以编造并传播期货交易虚假信息罪处理显然不妥，因为这类主体的行为可能仅仅是编造而没传播。其次，虚假陈述罪与诱骗投资者买卖期货合约罪对行为结果要求不同，后者要求造成严重后果，情节特别恶劣，而前者一般仅要求情节严重即可，比如虽然未造成严重后果，但多次实施作为或不作为形式的虚假陈述行为亦可构成。所以，有必要对刑法典第五条第二款进行分解，将其规定为“期货交易所、期货公司、期货业协会、期货监管部门、期货交割仓库、期货投资咨询机构的从业人员，故意实施虚假陈述行为，情节严重的，处……”至于伪造、变造、销毁交易记录的行为可以另设期货交易欺诈罪处理。具体条文可设置为：“有下列欺诈客户行为的，处……：(一)期货公司向客户提供虚假成交回报；(二)期货交易所、期货公司伪造、变造、销毁交易记录……”

　　2．非法经营期货业务罪

　　《刑法》将“未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的”以非法经营罪定罪处罚。目前，非法经营罪包括非法买卖外汇，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，非法经营证券、期货、保险业务，非法经营国际电信业务或港台电信业务，传销或变相传销五大类行为，随着新的交易方式的出现，还有更多的行为被归入此罪。该罪归属于扰乱市场秩序罪一类。由于各类犯罪行为方式差别较大，危害性不同，如非法经营期货业务罪往往造成数百万甚至数千万损失，与其他非法经营业务合用一个量刑标准，显得罪刑不相适应。而且，非法经营罪无法人犯罪规定，而非法经营期货业务的多是法人。因此，应在《刑法》中单独设置非法经营期货业务罪。

　　3．泄漏内幕信息罪

　　根据《条例》第七十三条规定:“期货内幕信息的知情人利用内幕信息从事期货交易，或者向他人泄露内幕信息，使他人利用内幕信息进行期货交易的……”才是违法行为，这与《刑法》中关于泄漏内幕信息罪的规定不同，后者的成立只要行为人泄漏了内幕信息即为犯罪。就是说，泄漏内幕信息并未使他人利用该信息进行期货交易的行为是不违反《条例》的，但是按照《刑法》的规定，该行为已经构成了犯罪。出现了一种连违法性都不具备的“犯罪行为”，这不能不说是法律规定上的粗疏。建议将《条例》第七十三条修改为“向他人泄漏内幕信息”，使行政法律、法规与《刑法》保持一致。

　　4．挪用期货保证金罪

　　在《刑法》中，挪用期货保证金是按照挪用资金罪定罪处罚的，这非常不合理。因为挪用保证金与挪用资金在行为方式、定罪数额起点上均不同，挪用保证金一般数额巨大，其罪刑起点远比挪用资金罪大。因而对挪用期货保证金行为宜单独定罪，并在该罪中设置法人犯罪条款。而期货交易所、期货公司工作人员挪用其单位自有资金，则仍可以挪用单位资金罪、挪用公款罪或贪污罪处理。另外，期货交易所作为法人还可能挪用其会员的保证金，期货公司作为法人还可能挪用客户保证金，然而因挪用资金罪未规定法人犯罪，使得期货交易所、期货公司挪用保证金这一严重扰乱期货市场管理秩序、侵害投资者合法权益的违法行为无法予以刑事处罚。因此，建议在《刑法》中单独设立“挪用期货保证金罪”。